В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Как следователь должен вызывать адвоката?»
Не секрет, что правовая грамотность в нашем государстве развита очень плохо. Часто незнание своих прав приводит к печальным последствиям. Особенно это касается уголовного судопроизводства. В этой статье мы расскажем как правильно пригласить на следственные действия своего адвоката.
Как правило, основные доказательства добываются в течение первых двух-трех суток с момента задержания подозреваемого. Следствие пользуется эффектом внезапности: человек ошеломлен перспективой оказаться за решеткой и может наговорить и сделать много лишнего. В это время подозреваемому не дают опомниться и проводят с ним как можно больше следственных действий, направленных на закрепление доказательств вины.
В этой статье мы будем рассматривать случай именно задержания подозреваемого, а не вызов его на допрос, поскольку при вызове повесткой или по телефону имеется возможность подготовиться и при необходимости проконсультироваться с адвокатом.
По уголовно-процессуальному законодательству подозреваемому должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь, то есть следователь должен вызвать адвоката. Вот в этом месте и возникают нюансы, которые следует знать и уметь предотвратить их негативные последствия. Есть такая поговорка: дьявол кроется в деталях. Так и следователь при разговоре с подозреваемым о необходимости юридической помощи может опустить некоторые детали, которые могут ему помешать.
В сложившейся судебной и правоохранительной системе самую важную роль играют признательные показания. Неважно, что по УПК РФ одно признание не может быть положено в основу приговора. В одном из своих выступлений даже президент Медведев Д.А. сказал, что царица доказательств – признание (для меня было шоком услышать такое от главы государства – юриста). Так вот, чтобы зафиксировать признательные показания, следователи часто убеждают (принуждают) подозреваемого согласиться на участие адвоката по назначению. Аргументом может быть что угодно — позднее время, невозможность у выбранного подозреваемым адвоката прибыть в кратчайшее время (отсутствие номера телефона адвоката) и т.д. Следователь в этом случае может быть очень убедителен и еще пообещает, что в следующий раз на следственном действии уже точно будет участвовать выбранный подозреваемым адвокат.
Если же в протоколе будет указана необходимость пригласить конкретного защитника, а следственное действие проведут с участием назначенного адвоката, то остается простор для маневра и дальнейшей защиты. В этом случае можно заявить ходатайство о признании протокола недопустимым доказательством, поменять показания и аргументировать их изменение. По крайней мере, всегда можно будет обосновать изменение тактики защиты и сослаться на фактическое отсутствие юридической помощи.
Впервые эта традиция была нарушена, когда Конституционный Суд вынес Определение от 6 марта 2003 г. № 108-О по обращению Г. Цицкишвили и постановил, что при наличии согласия подзащитного его адвокат может согласиться дать показания в судебном заседании, но только по процессуальным вопросам и лишь в интересах доверителя. Причем в любом случае решение о возможности что-либо показать или отказаться давать показания принимает исключительно сам адвокат. Позиция суда была объяснена тем, что линия защиты в таком случае может быть усилена активным участием адвоката как свидетеля со стороны защиты, и это более важно, чем абсолютный запрет допроса. И если бы судьи Конституционного Суда РФ были последовательны и не сгибались под давлением ложно понятой государственной необходимости (которая силовиками всегда понимается как собственные нужды их ведомства), то допрос адвоката был бы (всего-навсего) редким исключением из общего правила запрета и не наносил вреда делу защиты.
Коренной перелом наступил в 2007 г., когда Конституционный Суд признал неприемлемой жалобу, поданную совместно гр. А.Л. Гольдманом и его защитником-адвокатом С.А. Соколовым о признании неконституционными норм ст. 38, 56 и 72 УПК РФ, а именно права следователя действовать в ходе следствия по своему вольному усмотрению и отводить защитника, только исходя из факта составления пустого протокола. В качестве одного из оснований жалобы заявители указали на возможность допроса адвоката без судебного решения, но даже это не стало предметом конституционного анализа защитников Конституции РФ. Определением от 29 мая 2007 г. № 516-О-О Конституционный Суд открыл ящик Пандоры.
Итак, наши рекомендации прошли проверку временем, а законодательство в части обеспечения защиты прав адвокатов за долгие годы так и не изменилось.
Остановлюсь на позициях, которым, на мой взгляд, не уделено достаточного внимания или по которым необходимы дополнения, исходя из сегодняшних реалий и прозвучавшей критики.
Статья Н. Гаспаряна подверглась критике ряда адвокатов, прежде всего В.Ф. Соловьёва, давно, к сожалению, отошедшего от практической деятельности по защите прав адвокатов теоретика и лектора Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). Он считает, что позиция Н. Гаспаряна неверна, не соответствует закону, поскольку палата не вправе получать вызовы и повестки для сообщения о них адвокату.
Главное, почему я выступаю за вызов через палату, – это предоставляет адвокатам возможность отказаться от допроса при вызове сию секунду, аргументировав тем, что все вызовы адвоката на допрос допустимы только через палату. Кроме того, это дает адвокату время для спокойной подготовки к допросу, а при нежелании отвечать – основание сослаться на мнение палаты и ст. 51 Конституции РФ, так как ответ на поставленный следователем вопрос приведет к его дисциплинарному наказанию.
Но бывает, что адвокат начинал представление интересов доверителя в суде еще до того, как приобрел статус, а заканчивал дело уже после выдачи удостоверения, и следователь поэтому считает, что все знания адвоката, полученные до присвоения статуса, защите адвокатской тайной не подлежат, несмотря на их использование до конца процесса.
Вспомним также, что требования к адвокатам по допустимости занятия ими иной деятельностью стали либеральнее. Нередко адвокат, к примеру, является представителем банка в судах на основании соглашения и одновременно членом надзорного органа – совета директоров. Многие адвокаты имеют лицензию арбитражного управляющего или просто владеют бизнесом и т.д.
Именно поэтому считаю нормальным, что в настоящее время адвокатские палаты не заявляют о том, что вызов на допрос – не дело палаты (такое сообщение, как, вспоминая прошлое, указывает В.Ф. Соловьёв в своем критическом комментарии к статье Н. Гаспаряна, делала адвокатская палата), но принимают вызов и после его экспертной проработки сообщают о вызове адвокату, приложив мнение о возможности его допроса по поставленным вопросам. Так мы даем адвокату возможность ссылаться на рекомендации палаты в целях самозащиты от предоставления требуемых сведений, если они касаются юридической помощи.
Допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, автоматически влечет его отвод. Думать об этом и учитывать это – обязанность адвоката, в том числе при заключении соглашения, а обязанность палаты – защитить адвоката от давления на него.
Такая помощь адвокату со стороны палаты, на мой взгляд, – единственно правильная тактика.
Отдельный вопрос: не подменяет ли палата своими действиями суд. И в рекомендациях Н. Трубецкого, и в теоретических размышлениях подчеркивается, что вызов адвоката на допрос допустим исключительно при наличии судебного решения.
Мы в спорных ситуациях в письмах нашей палаты следователю о невозможности допроса адвоката также нередко ссылаемся на положения ст. 8 Закона об адвокатуре о том, что все следственные действия (допрос – тоже следственное действие) в отношении адвоката осуществляются исключительно по решению суда. Указываем, что только суд может решить, какие вопросы могут быть заданы адвокату, а на какие – распространяется адвокатская тайна. Но в том же письме мы тщательно разбираем просьбу следствия и разъясняем, почему на конкретные поставленные вопросы адвокат обязан не отвечать. Исходим из того, что, обосновывая обращение в суд, следователь сошлется на этот отказ, представит его суду, а суд его изучит и (очень вероятно) согласится с нашим анализом. По крайней мере, на сегодняшний день в тех случаях, когда мы высказывали мнение о невозможности допроса адвоката, ни одного судебного разрешения на производство допроса получено не было!
Отдельно надо остановиться на угрозе принудительного привода. По моему глубокому убеждению, в силу свидетельского иммунитета адвоката привод его на допрос невозможен, и на это мы каждый раз обращаем внимание следствия.
Поддержу московских коллег в том, что давно необходимо ввести уголовную ответственность за нарушение адвокатской и, от себя добавлю, нотариальной тайны так, как это сделано во многих зарубежных странах. Сегодня лица, нарушившие свидетельский иммунитет адвоката, не несут даже дисциплинарной ответственности. Полагаю, для этого надо внести следующие изменения и дополнения в Уголовный кодекс РФ:
а) ч. 1 ст. 137 изложить в следующей редакции:
а) ч. 1 ст. 183 изложить в следующей редакции:
1. Воспрепятствование законной деятельности адвоката или получение доступа к сведениям, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно в результате заведомо незаконных следственных или оперативно-розыскных действий или иным незаконным способом –
наказывается штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
2. Незаконные разглашение или использование сведений, составляющих адвокатскую или нотариальную тайну, без согласия их владельца лицом, которому они стали известны в силу его служебного положения ввиду незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне, –
наказываются штрафом в размере до 1 млн. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
3. Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, –
наказываются штрафом в размере до 1,5 млн. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок.
4. Деяния, предусмотренные ч. 2 или 3 настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, –
наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет.
Предлагаемые изменения основаны на правовых позициях Конституционного Суда РФ, на федеральном законодательстве, предусматривающем ограничительный доступ к конфиденциальным сведениям, хранящимся в производствах адвокатов и нотариусов, и вводят ответственность за умышленные действия, приведшие к разглашению таких сведений.
При этом гарантии иммунитета необходимы для защиты тех составляющих адвокатскую или нотариальную тайну сведений, которые не являются предметом расследования по делу, где адвокат либо нотариус привлечен в качестве обвиняемого, так как согласно позиции Конституционного Суда РФ только обстоятельства совершенного адвокатом или нотариусом преступления не могут быть защищены их профессиональной тайной.
При внесении таких изменений в уголовный закон мы не только защитим адвокатов от необоснованных допросов и обысков, но и сделаем адвокатуру более привлекательной для вольных юристов, а именно эта цель ставится в Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, подготовленной Минюстом России.
Среди правовых средств, которые закон предоставляет правоохранительным органам для решения задач уголовного судопроизводства, особое место занимает задержание подозреваемого.
Данная мера позволяет выяснить, причастен ли человек к преступлению, и решить, правомерно ли применять к нему меру пресечения в виде заключения под стражу.
Вместе с тем задержание непосредственно затрагивает конституционное право на свободу и личную неприкосновенность гражданина. В связи с этим в международных и внутригосударственных правовых актах установлены основные стандарты и гарантии неприкосновенности личности в допустимые пределы изъятия при задержании подозреваемого.
Задержание гражданина как мера пресечения
Институт задержания человека, подозреваемого в совершении преступления, регулярно привлекает внимание ученых и практических работников органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.
Столь значительное внимание, уделяемое задержанию подозреваемого, неслучайно. Данная мера процессуального принуждения достаточно активно применяется органами предварительного расследования.
Задержание подозреваемого часто происходит в условиях повышенной конфликтности, противостояния, что неизбежно вследствие ярко выраженного принудительного характера действий сотрудников правоохранительных органов.
Органы предварительного расследования нередко превышают установленные законом допустимые пределы применения принуждения. Это порождает многочисленные ошибки и нарушения.
На практике распространены случаи задержания:
— при отсутствии оснований и мотивов;
— с последующей фальсификацией материалов задержания; с несвоевременным уведомлением прокурора, близких родственников о задержании гражданина и т.д.
Весь перечень оснований для задержания приведен в ст. 91 УПК РФ. Но, как известно, жизнь богаче любых законодательных перечней. Бывают случаи, когда о совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, становится известно не потому, что гражданин был задержан на месте его совершения, на него указали очевидцы или на его одежде остались следы преступления.
Поводы для задержания не могут быть безграничными. В соответствии со ст. 91 УПК РФ, выделяют всего три основания для задержания подозреваемого.
Орган дознания, дознаватель или следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:
— когда человек застигнут при совершении преступления или непосредственно после его совершения;
— когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;
— когда на гражданине или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.
О задержании составляется протокол, в котором обязательно должны быть указаны:
— основания (то деяние, за совершение которого человек задержан);
— мотивы (почему человека нельзя оставить на свободе, потому что он скроется или может совершить новое преступление).
Они делают так, потому что в форме протокола, предусмотренной Приложением 28 к УПК РФ, перечислены только основания задержания.
Между тем, в части 2 ст. 92 УПК РФ указано, что в протоколе должны быть перечислены не только основания, но и мотивы задержания. Пользуясь этим, нужно требовать, чтоб в протокол были занесены и мотивы задержания тоже.
Вызов адвоката при задержании
В течении 24 часов подозреваемый должен быть допрошен, чтобы он имел возможность незамедлительно оправдаться.
До начала допроса подозреваемый имеет право на свидание с защитником – наедине, конфиденциально и по общему правилу без ограничения продолжительности. Об этом можно попросить и такое свидание должно быть предоставлено.
Но в случае, когда следствию необходимо осуществить процессуальные действия с участием подозреваемого, продолжительность свидания с адвокатом длительностью более 2 часов может быть ограничена должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело. При этом сотрудник обязательно должен уведомить об этом подозреваемого и его защитника (часть 4 ст. 92 УПК РФ).
Не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого дознаватель или следователь должны уведомить о его задержании иных лиц, указанных в частях 2, 2.1, 2.2, 3 ст. 96 УПК РФ.
Права задержанного на помощь защитника регламентируются Конституцией РФ (часть 2 ст. 48) и УПК РФ (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 3 ст. 49).
Адвокат по назначению
Адвокат по назначению берет количеством, а не качеством. За один день такой дежурный адвокат может присутствовать в нескольких следственных действиях у разных следователей или судей. Государство платит ему за каждое следственное действие отдельно, поэтому мотивации работать на перспективу у него нет.
Другими словами отдежурил день – дальнейшая судьба подзащитного его не интересует. На следующий день у подозреваемого может быть уже другой дежурный адвокат по назначению.
После работы адвокатов по назначению государства остальным адвокатам по уголовным делам приходится исправлять их ошибки.
Следователю удобно, чтобы:
— подозреваемый не знал о своих правах и не мог ими воспользоваться;
— подозреваемый во время допроса отвечал на вопросы так, как нужно следователю;
— показания подозреваемого формулировались так, как лучше для следствия, а не так, как на самом деле было;
— подозреваемый подписал протокол допроса не читая.
В таких случаях нарушается ряд основополагающих положений уголовно-процессуального кодекса.
Формально адвокат присутствует, но создается впечатление, что его нет. Никто не объясняет задержанному, что он может не давать показаний, не отвечать на отдельно поставленные вопросы, и напротив – делать заявления, которые обеспечат ему годы свободы, и, возможно, избавят от ареста.
На такие предложения соглашаться неразумно. Нередки случаи, когда такие адвокаты оказываются знакомыми следователя и помогают не столько задержанному, сколько ему.
Задержанный вправе требовать, чтобы был вызван адвокат, с которым у него имеется соглашение об абонентском юридическом обслуживании, либо другой известный ему защитник.
По требованию следователя или просьбе задержанного адвокат может быть представлен адвокатским образованием (коллегией адвокатов, адвокатским бюро или адвокатским кабинетом).
Порядок и условия содержания в изоляторах
Подозреваемые, задержанные за совершение преступления, должны содержаться в изоляторах временного содержания (ИВС). Таковые созданы в системе органов внутренних дел, а также в системе Федеральной службы безопасности и ее пограничных войск.
Подозреваемые имеют право на свидание с защитником без ограничения их количества и продолжительности в условиях, позволяющих сотруднику ИВС видеть подозреваемого и защитника, но не слышать, о чем они говорят.
Задержанные, находящиеся в ИВС, имеют право на восьмичасовой сон ночью. В течение этого времени запрещается привлекать их к участию в процессуальных и иных действиях. Исключение составляют случаи, предусмотренные УПК РФ.
Как тут написано, для задержания должны быть основания. Так что ситуация, когда берут первого попавшегося и пихают его в ИВС, конечно возможна, но маловероятна.
При наличии вышеуказанных оснований что именно скажет на допросе подозреваемый, следователю обычно малоинтересно. Поэтому ему обычно разъясняется ст. 51 Конституции РФ и ст. 46 УПК РФ, где четко написано, что подозреваемый ВПРАВЕ дать показания. Вправе не давать. Поэтому обычно следователь будет только рад, если подозреваемый откажется дать показания. Я бы скорее заподозрил неладное, если бы следователь уговаривал бы меня дать показания после задержания. Ибо в протокол допроса можно наговорить такого, что потом ни один адвокат не разгребет. Поэтому правило простое — «молчи». Сказать всегда успеешь.
Про адвокатов. Адвокаты бывают разные. Зависит это от человека, а не от «по назначению или по договору». Надо понимать, что доход адвоката — это не зарплата, которую платят ежемесячно, как, например, следователю, а только те деньги, которые он сам заработает. Поэтому работать бесплатно желающих мало, ибо кушать тоже хочется. Но вменяемый адвокат почитает документы и даст совет. Принимать или нет совет — личное дело каждого. Но если он противоречит совету «молчи», то лучше его игнорировать.
Задержание возможно на срок до 48 часов, потом надо либо выпускать, либо выходить в суд с ходатайством об аресте. Вот там можно чего-нибудь сказать, чтобы произвести приятное впечатление на судью. Вдруг вместо заключения под стражу будет домашний арест.
Кстати, совет «молчать» распространяется и на пребывание в камере. Говорите о погоде, это безопаснее.
Загрузка...