Как проводить опрос адвокату

В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Как проводить опрос адвокату?»

Однако характерной чертой обеих статей является то, что авторы в значительной степени сосредоточили свое внимание на сложностях представления протокола опроса адвокатом лиц с их согласия в арбитражном суде. Нельзя не отметить, что эти трудности во многом обусловлены справедливо обозначенной спецификой арбитражного судопроизводства, ориентирующегося на письменные доказательства. При всем том, что протокол опроса является документом, он в своей основе базируется на фиксировании информации, сообщаемой (по общему правилу) потенциальными свидетелями – допрос которых, как верно обозначено в упомянутых мной публикациях, не является приоритетным доказательством в этом виде судопроизводства.

В связи с этим важно рассматривать протокол опроса шире – как одну из форм реализации статусного права адвоката по опросу лиц с их согласия. Это право, равно как и другие статусные права адвокатов, закрепленные в п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, ценны тем, что могут быть применены адвокатами при оказании любых видов помощи – как процессуальных, так и непроцессуальных.

Разумеется, чаще всего применение адвокатами рассматриваемого статусного права нацелено на закрепление той информации, которую могут сообщить возможные свидетели. Однако, строго говоря, в Законе об адвокатуре нет ограничения применения данного статусного права лишь в отношении информации, получаемой от потенциальных свидетелей, поэтому при необходимости адвокат может зафиксировать и информацию, получаемую от иных лиц, в первую очередь, – от собственного доверителя, если в этом есть тактически обусловленная целесообразность (как отмечал в своих статьях и выступлениях Виктор Васильевич Паршуткин, в свое время довольно подробно исследовавший особенности применения протокола опроса).

Однако порядок осуществления этого статусного права законодательством вообще не определен (в отличие от другого, самого известного статусного права, – права на сбор информации с помощью адвокатских запросов).

В частности, никак не регламентирован порядок составления и оформления протоколов опроса (что, конечно же, подрывает легитимность его представления в уполномоченные государственные органы). В связи с подобной неурегулированностью данный документ изначально является уязвимым и может быть поставлен государственными органами, в которые он представляется, под сомнение, поскольку составляется самим адвокатом. Даже если протокол полностью воспроизводит состоявшуюся беседу адвоката с опрашиваемыми лицами, даже если содержание состоявшейся беседы подтверждается аудио- и/или видеозаписью, – все равно доверие к этому документу изначально подрывается его неофициальностью – тем, что он составляется адвокатом, который его и представляет уполномоченному государственному органу.

Но даже эти отрицательные обстоятельства не должны останавливать практическое использование рассматриваемого статусного права: если в ст. 6 Закона об адвокатуре это право предусмотрено – значит, в реальных делах оно должно применяться.

В частности, весьма желательно обобщить наш опыт приобщения проколов опроса. Помимо прямого ходатайствования о приобщении протокола (разумеется – в подлиннике) к материалам дела возможно приложение его к каким-либо процессуальным документам – исковому заявлению, возражениям на иск, объяснениям по делу, ходатайствам – в качестве официального приложения. К примеру, в гражданском судопроизводстве в исковом заявлении, возражениях на иск, объяснениях по делу может содержаться указание на то, что требования или (соответственно) возражения стороны среди прочих доказательств подтверждаются показаниями конкретно указанных свидетелей, которые могут как очевидцы сообщить суду информацию об обстоятельствах, явно относящихся к предмету разбирательства, – и содержание этих будущих показаний для убедительности демонстрируется в протоколе опроса указанных лиц адвокатом (представителем стороны), изначально приложенным к процессуальному документу.

В свете этого уместно обратить внимание на то, что фиксирование сообщенных адвокату сведений в форме протокола опроса лиц с их согласия на практике – не единственная форма реализации этого статусного права.

В связи с неурегулированностью формы фиксирования результатов проведенного адвокатом опроса лиц с их согласия (неважно, кто это – потенциальный свидетель или доверитель) на практике возможно применение и иных форм.

В частности, адвокат может передать опрашиваемому лицу письменный перечень интересующих его вопросов, на которые он хочет узнать от этого лица ответы, и получить эти ответы обратно в письменной форме – в виде либо письменного документа, либо электронного документа (по электронной почте или даже в мессенджере); при этом ответам и в бумажной, и в электронной форме можно придать более официальный вид, нотариально заверив их.

Кроме того, адвокат может обозначить для опрашиваемого лица интересующую его тему, по которой он хочет получить информацию, и опрашиваемое лицо в произвольной форме изложит известные ему сведения в бумажной или электронной форме и передаст соответствующий документ адвокату. Этот документ точно так же, как и ответы на поставленные вопросы, может быть заверен нотариально.

При применении всех обрисованных способов фиксирования результатов проведенного адвокатом опроса лиц с их согласия важно четкое обозначение того, что опрошенные лица добровольно выразили согласие предоставить адвокату известные им сведения (поскольку такой обязанности у них нет).

И еще один важный аспект, урегулированный в настоящее время в отношении адвокатских запросов, но неурегулированный, однако с неизбежностью возникающий при применении рассматриваемого статусного права, связан с адвокатской тайной. Адвокат должен быть готов к тому, что лица, которым известна информация, необходимая ему в интересах доверителя, могут условием сообщения этих сведений выставить раскрытие личности доверителя адвоката (если они с ним изначально не знакомы). В связи с этим адвокат должен заранее получить согласие доверителя на раскрытие этой информации, априори составляющей адвокатскую тайну (весьма желательно, чтобы согласие было в письменной форме).

Однако остается вопрос, как быть, если уполномоченный государственный орган (прежде всего, суд) отказывается принимать и приобщать к материалам дела документ, фиксирующий сведения, сообщенные адвокату опрошенными им лицами. В подобной ситуации весьма желательно, чтобы в случае предполагаемого нежелания государственного органа принимать протокол опроса или иной документ, фиксирующий сведения, выясненные адвокатом в результате применения рассматриваемого статусного права, адвокат изначально заявлял соответствующее ходатайство письменно – с тем, чтобы в вышестоящих инстанциях можно было ссылаться на данное процессуальное нарушение, допущенное в нижестоящей инстанции.

В противном случае остается единственная возможность – подача данного документа через экспедицию или иное подразделение, принимающее входящую корреспонденцию, с получением на копии документа отметки о его принятии.

Порядок применения адвокатами рассматриваемого статусного права никак не урегулирован (единственной законодательной основой его использования является подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), что, конечно, создает сложности в его применении для защиты интересов наших доверителей. Поэтому надо нарабатывать практический опыт. Отсутствие законодательной регламентации открывает нам простор для творчества в создании форм и порядка применения адвокатского опроса, и если мы воспользуемся этой возможностью, то велика вероятность, что к тому моменту, когда государство и/или адвокатское сообщество придут к регулированию этого института, практикой будут выработаны определенные положения, которые могут быть закреплены нормативно. И таким образом мы с вами, уважаемые коллеги, сами поспособствуем оптимальному регулированию этого института.

Самые популярные налоговые претензии [1] по результатам проверок основаны на свидетельских показаниях, сбору которых налоговики уделяют большое внимание в ходе проведения контрольных мероприятий.

Понимание данного обстоятельства подталкивает нас к необходимости подготовки потенциальных свидетелей к допросу в налоговых органах.

ПОДГОТОВКА СВИДЕТЕЛЯ

На практике подготовка свидетеля к допросу состоит из следующих этапов:

Этап 1. Пояснение свидетелю прав и обязанностей его и налогового органа в ходе проведения допроса.

Этап 2. Прогнозирование вопросов, которые может задать инспектор исходя из должности и функциональных обязанностей потенциального свидетеля, а также специфики и нюансов ситуации.

Этап 3. Обсуждение свидетелем с его руководством перечня потенциальных вопросов и ответов на них. Мы считаем, что при таком разговоре ни в коем случае не должен присутствовать адвокат или юрист.

Указанные этапы подготовки свидетеля к допросу в том или ином виде исполняет большинство налоговых юристов. Мы считаем принципиально важным реализацию этапа 4 – проведение адвокатского опроса свидетеля [2] .

ЦЕЛИ

Данное мероприятие позволяет достичь 2 основные цели:

1. Документальная фиксация показаний свидетеля . Причём идеально, если ход мероприятия фиксируется на видео, которое прилагается к протоколу.
2. Психологическое тестирование и подготовка свидетеля . В отличие от этапа 3 свидетель даёт свои показания адвокату тет-а-тет в его офисе и обязательно при отсутствии других сотрудников компании (или иных заинтересованных лиц). Таким образом, с психологической точки зрения данное мероприятие несколько приближено к допросу в налоговой, и по поведению свидетеля адвокат может спрогнозировать его поведение на допросе у налоговиков. Кроме того, психологически свидетелю сложно изменить показания после того, как они были им озвучены адвокату и зафиксированы на видео или бумаге, так как он предупрежден об уголовной ответственности по ст. 306 и 307 УК РФ.

УСТРАНЕНИЕ НАЛОГОВЫХ РИСКОВ

Кроме того, адвокатский опрос представляется эффективным инструментом для сбора доказательственной базы в целях устранения налоговых рисков, выявленных в ходе подготовки организации к налоговой проверке. При этом, проводить его целесообразно до момента допроса свидетеля налоговиками.

Во-первых, потому что суды скептично относятся ко второй версии показаний свидетеля. Особенно, если им сначала даны одни показания в налоговой, а потом другие – у адвоката.

Во-вторых, адвокатский опрос имеет большее значение в рамках доказывания своей позиции на досудебной стадии, нежели в суде. Например, мы заметили, что интерес налоговиков к контрагенту резко снижается на этапе предпроверочного анализа, если в ответ на требование о представлении документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, организация представляет не только пакет уставных документов, но и протоколы опроса генерального директора контрагента (или иных ответственных лиц контрагента) и своих сотрудников, взаимодействовавших с контрагентом и осуществляющих его выбор и проверку.

[1] Рекомендуем ознакомиться с нашим рейтингом налоговых рисков.

Как сообщили в Федеральной палате адвокатов, к ним поступило обращение от защитника из Курской области Владимира Иванова. Он поделился с коллегами тревожными наблюдениями: суды по разному относятся к оценке представляемых адвокатами, как представителями сторон, протоколов адвокатских опросов. Одни суды принимают документы и учитывают как полноценные доказательства. Другие — нет.

Адвокат проанализировал практику по всей стране. Например, в одном из арбитражных судов рассматривался спор некоей компании с ее бывшим генеральным директором. Представители компании полагали, если в двух словах, что директор ничего не делал, а получал слишком много. Одна из претензий была в том, что он выписывал сам себе громадные премии, не согласовывая ни с кем.

Во время разбирательства адвокат представил протокол опроса бывшего главного бухгалтера фирмы, поведавшего, что в акционерном обществе существовала многоступенчатая система согласования и контроля расходования денежных средств. Так что тайком директор ничего себе не мог выписывать, траты согласовывались. Суд принял протокол как доказательство и в конечном счете иск отклонил.

Но во многих спорах суды занимали противоположную позицию, то есть не принимали протоколы опросов. В одном из решений Арбитражного суда Уральского округа, например, было сказано, что представленные протоколы опроса, полученные в порядке, предусмотренном законом об адвокатуре, отклоняются. Так как, хотя процедура и соблюдена, данное обстоятельство, по мнению судей, рассматривавших спор, не наделяет адвокатский протокол статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела в арбитражном суде.

На взгляд многих экспертов, такие подходы ограничивают права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям. Как результат: сложнее защитить справедливость.

Адвокат из Курска предложил провести дискуссию по данному вопросу и привлечь к проблеме внимание в том числе судей.

Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по делу, и норм о доказательствах и доказывании, содержащихся в процессуальных кодексах, крайне актуальна. Кроме того, она является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку? Проще говоря: какова цена собранной им информации, может ли суд официально ее принимать? По мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством.

«В ходе обсуждения необходимо будет окунуться в том числе в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством — показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? — добавил вице-президент Федеральной палаты адвокатов. — Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег».