В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Как правильно опросить адвоката?»
В статье рассматривается классический вызов адвоката на допрос. Однако современная адвокатская практика преподносит нам и другие реалии. В моем случае о том, что я буду допрошена в качестве свидетеля по уголовному делу, мне сообщили сразу после окончания допроса моего подзащитного, и понятно, что требовать вручения повестки или предоставления времени для обращения в Совет у меня не было возможности. Пришлось действовать по ситуации.
После окончания моего допроса при мне было вынесено постановление о моем отводе от участия в уголовном деле на основании п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, в соответствии с которым адвокат не вправе участвовать в уголовном деле в качестве защитника или представителя, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля. Указанное постановление следователя было обжаловано мной в Басманный районный суд и спустя 9 месяцев было отменено руководителем отдела ГСУ СК РФ, в производстве которого находилось уголовное дело. На основании этого постановления производство по моей жалобе, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, было прекращено, и я вновь была допущена к участию в описываемом уголовном деле. Все это время мой подзащитный вынужден был прибегать к помощи других защитников, в том числе адвоката по назначению, предоставленного ему следователем помимо его воли.
Думаю, что при возникновении подобных ситуаций адвокатам не стоит отвечать на вопросы следователя, руководствуясь положениями ст. 8 Закона об адвокатуре, согласно которым адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, а также нормами п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, устанавливающими, что адвокат не подлежит допросу об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь. Об этом же нужно сделать запись в протоколе следственного действия. Полагаю, что возможен и иной вариант действий адвоката, а именно полный отказ предоставлять сведения о себе (хотя личность может быть установлена по адвокатскому удостоверению), а также полное игнорирование вопросов следователя и отказ от подписи протокола следственного действия. Но в данном случае следователь может составить протокол в присутствии понятых, что также не может исключить вероятность последующего отвода, поскольку факт составления протокола будет удостоверен.
Думаю, что в данном вопросе не должно быть никаких исключений, тогда у адвоката не возникнет проблем с доверителем и поводов для его привлечения к дисциплинарной ответственности.
После моего допроса в качестве свидетеля мной было направлено письменное обращение в адрес Совета АП Ленинградской области с изложением обстоятельств произошедшего и просьбой дать оценку действиям следователя. Оно было рассмотрено на Совете палаты, по результатам которого от имени президента АП Ленинградской области были направлены письменные обращения в адрес Генерального прокурора РФ и министра юстиции РФ. Однако, к сожалению, каких-либо положительных решений по ним принято не было.
Полагаю, что оповещать адвокатскую палату в случае возникновения подобных ситуаций необходимо, чтобы своевременно реагировать на незаконные действия следователей и информировать коллег о том, как необходимо действовать в аналогичных обстоятельствах.
К сожалению, мне не удалось обжаловать незаконность допроса в качестве свидетеля. Судом было вынесено постановление о том, что не подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ действия (бездействие) и решения, проверка законности и обоснованности которых относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего уголовное дело по существу. Также суд указал, что данный вопрос не может быть предметом судебного разбирательства в порядке ст. 125 УПК РФ, поскольку процедура оценки доказательств, полученных в период предварительного следствия, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности может быть применена судом после поступления уголовного дела в суд на предварительном слушании или при рассмотрении уголовного дела по существу, в ходе которых представленные сторонами доказательства подлежат проверке и оценке в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ.
Данное решение суда было обжаловано мной в апелляционной инстанции, однако жалоба была оставлена без удовлетворения. Такова сейчас позиция судов по данному вопросу.
Попав в аналогичную ситуацию, адвокат Наталья Гольцева и ее представитель Нвер Гаспарян обратились в Конституционный Суд РФ с соответствующей жалобой, указав, что положения ст. 19, 56, 72, 113, 125 УПК РФ, примененные по делу заявительницы, не позволяют на стадии предварительного расследования обжаловать в суд процессуальные действия следователя, которые причинили ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, в том числе обжаловать решение о допросе адвоката в качестве свидетеля и о принудительном его приводе с последующим отводом от участия в деле, повлекшее нарушение права обвиняемого на защиту посредством выбранного защитника.
Очень надеюсь, что КС РФ разрешит эту проблему.
Если говорить о том, что необходимо сделать в части пресечения подобных нарушений прав адвокатов и их подзащитных, неплохо было бы сформировать практику привлечения к ответственности должностных лиц, которые, злоупотребляя своими правами, используют допрос адвоката в качестве свидетеля без получения судебного решения для последующего отвода неудобного для них адвоката от участия в уголовном деле. Коллегам в случае возникновения описанных ситуаций я бы посоветовала отстаивать свои законные права и не сдаваться, тогда закон и справедливость, как в моем случае, восторжествуют, что также послужит препятствием для злоупотреблений со стороны органов следствия.
Для начала дадим небольшое введение в тему. Существует позиция Конституционного суда РФ, выраженная в определении от 04.04.20106г. №100-О: сведения, собранные защитником могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.
Поэтому надо помнить, что сведения, полученные адвокатом, могут стать доказательством по делу только после того, как они будут признаны судом имеющими значение по делу. Статья 89 АПК РФ в качестве доказательств допускает рассмотрение иных документов и материалов, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Таким образом, опросы адвоката, представленные налогоплательщиком, могут считаться иными доказательствами, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Показания должны сниматься лишь при полном добровольном согласии лица их дающего. Личность свидетеля должна быть полностью идентифицирована по его личным документам (паспорту). На свидетеля не должно оказываться никакого нажима или давления. Показания должны записываться точно со слов самого свидетеля. Свидетель должен иметь возможность прочесть свои показания, оформленные в опросном листе и должен подписать их. Одним словом адвокат должен проявлять полную беспристрастность к результатам, полученным в ходе опроса и сосредоточиться лишь на самом факте точной фиксации полученных им свидетельских показаний.
Бывают случаи, когда Инспекция в своих возражениях на адвокатские опросы заявляет, что адвокаты не праве предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности по ст. 306, 307, 308 УК РФ мотивируя это тем, что институт адвокатуры не входит в систему органов власти и не обладает наличием властных полномочий.
Совершенно не согласен с этим утверждением и считаю его не соответствующим действующему законодательству. Следуя такой логике Инспекции, только представители органов власти вправе предупреждать свидетеля о наличии ответственности, предусмотренной законом за дачу заведомо ложных показаний. А адвокат, как лицо, не имеющее властных полномочий, такого права якобы не имеет.
По нашему мнению, процедура предупреждения любого свидетеля, опрашиваемого адвокатом или допрашиваемого представителем властных полномочий состоит не в том, что бы запугать свидетеля грозными полномочиями представителя власти о возможности наложения на свидетеля именно представителем власти мер ответственности, предусмотренных законом, а в том, что бы перед дачей показаний, напомнить свидетелю, что такая ответственность законом предусмотрена. При этом очень важно, что обеспечена эта ответственность свидетеля, не силой власти лица, проводящего допрос (опрос), а силой самого закона.
Следовательно, наличие властных полномочий у адвоката, проводящего опрос свидетеля, в данном аспекте не имеет никакого правового и процессуального значения. Значение в данном случае имеет лишь то, что свидетель получил от адвоката напоминание о том, что такая ответственность свидетеля предусмотрена законом.
Так же Инспекция пытаясь опорочить материалы, оформленные адвокатом, порой заявляет, что адвокат является заинтересованным лицом заявителя, поскольку оказывает ему юридическую помощь. Полагаем, что данный довод Инспекции не имеет никакого правового значения и никак не порочит опросные листы (документы), составленные адвокатом.
Если рассуждать в подобном ключе, то точно так же можно утверждать, что налоговые инспекторы, проводящие допросы свидетелей в ходе выездной налоговой проверки, тоже являлись заинтересованными лицами Инспекции, как одной из сторон в данном деле, поскольку все они являлись работниками этой Инспекции и тем самым оказывает юридическую помощь Инспекции.
Вполне естественно, что адвокат выполнял свою работу не бесплатно, точно так же как не бесплатно выполняют свою работу представители налоговой инспекции. Поэтому факт оказания юридических услуг налогоплательщику со стороны адвоката не лишает адвоката его адвокатского статуса со всеми полномочиями и правами, которые даны ему как адвокату.
Вопрос 56. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия.
Согласно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК одним из способов собирания адвокатом доказательств является опрос лиц с их согласия.
В УПК отсутствуют требования к форме и порядку проведения такого опроса за исключением того, что необходимо получить согласие лица. Поэтому теоретически такой опрос может быть как устный, так и письменный. В том случае, если сведения, полученные в ходе опроса, не фиксировались на бумаге, то для того чтобы они стали доказательствами по уголовному делу, адвокату необходимо заявлять ходатайство о допросе опрошенного лица.
В том же случае, если сведения были занесены в протокол опроса лица с его согласия либо адвокатом были получены письменные объяснения, написанные опрашиваемым собственноручно, они в дальнейшем сами по себе могут быть по ходатайству адвоката приобщены к материалам уголовного дела, поскольку в соответствии с требованием ст. 86 УПК адвокат имеет право собирать и представлять доказательства, которые законом (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК) отнесены к иными документами.
Однако после этого следователь, дознаватель, прокурор и суд должны дать оценку имеющимся в деле доказательствам. Сами по себе полученные адвокатом письменные объяснения или протокол опроса лица с его согласия как таковым доказательством по уголовному делу не являются. Для должного процессуального закрепления полученных при опросе сведений необходимо, чтобы лицо было допрошено в установленном законом порядке уполномоченным на то лицом, в чьем производстве находится уголовное дело.
По своей процессуальной форме в соответствии с нормами УПК опрос адвокатом лица с его согласия не является допросом и сведения, излагаемые в протоколе опроса, не являются показаниями. Допрашивать вправе лишь орган предварительного расследования, а также суд. При адвокатском опросе не выполняются и прочие требования, при соблюдении которых собранные сведения могут считаться показаниями. Наиболее существенными из них являются: предупреждение об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний; разъяснение прав свидетеля, предусмотренных УПК, поскольку закон предусматривает, что именно следователь перед началом допроса должен разъяснить допрашиваемому в качестве свидетеля его права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК, и ответственность, предусмотренную ст. 307,308 УК.
Опрос лица должен быть произведен и приобщен к уголовному делу при соблюдении требований допустимости доказательств:
— необходимо указать о согласии опрашиваемого на протоколе опроса, где лицо, давшее свое согласие, удостоверяет данный факт своей подписью;
— опрашиваемый должен быть информирован о том, что предоставляемые сведения могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу;
— рекомендуется разъяснять опрашиваемому его право, установленное в ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, о чем также нужно делать отметку и ставить подпись опрашиваемого;
— опрос должен быть произведен именно тем защитником, который участвует в уголовном деле;
— полученные сведения не должны быть основаны на догадке, предположении, слухе. Опрашиваемый должен указать источник своей осведомленности;
— в протоколе опроса указываются фамилия, имя, отчество защитника, производившего опрос, его регистрационный номер с указанием в реестре субъекта РФ;
— адвокат, как и опрашиваемое лицо, удостоверяет протокол опроса своей подписью.
На практике органы предварительного расследования иногда отказываются приобщать протоколы адвокатского опроса к материалам уголовного дела. Однако согласно Определению КС РФ от 04.04.2006 № ЮО-О исключается возможность произвольного отказа в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных защитой доказательств (ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК). По смыслу названных нормативных предписаний во взаимосвязи с положениями ст. 45 46 (ч. 1), 50 (ч. 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие (или отсутствие) события преступления, виновность (или невиновность) лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство как не соответствующее требованиям закона является недопустимым либо когда обстоятельство, которое призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлено на основе достаточной совокупности других доказательств. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.
Данная позиция согласно Определению распространяется и на порядок признания доказательством проведенного защитником опроса. Само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
Загрузка...