В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Как адвокату работать по гражданско-правовому договору?»
Заключение гражданско-правового договора вместо трудового возможно для выполнения конкретных действий или задания и достижения определенного результата. Гражданско-правовой договор, прикрывающий фактические трудовые отношения, неправомерен.
Случаи, при которых заключение гражданско-правового договора неправомерно
Вы имеете право свободно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением той или иной работы, и по соглашению с работодателем решить, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой.
Иногда работодатели (в данном материале под работодателем понимается, лицо, являющееся стороной как трудового, так и гражданско-правового договора) не предлагают выбора и оформляют с физическими лицами гражданско-правовые договоры, например, на оказание услуг или выполнение работ. При заключении таких договоров у вас не будет социально-трудовых гарантий, которые предусмотрены трудовым законодательством: на оплачиваемый отпуск и больничный, гарантий при увольнении, сокращении штата и др. Также не будет вноситься запись о работе в трудовую книжку.
Однако заключение гражданско-правового договора неправомерно, если с работодателем у вас фактически возникают трудовые отношения: вы будете выполнять работу по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, соблюдать режим рабочего времени, выполнять распоряжения работодателя в отношении вашей работы, находиться на оборудованном для вас рабочем месте и др. (ст. 15 ТК РФ).
Заключить с вами гражданско-правовой договор вместо трудового работодатель вправе, только если ваша деятельность будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на ремонт крыши, доставку груза в определенное место. При этом вы не обязаны подчиняться установленному режиму труда работодателя и работать под его контролем и руководством. Работу по гражданско-правовому договору вы организуете самостоятельно, своими силами и средствами (ст. 704, п. 1 ст. 715, ст. 783 ГК РФ; п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15; Определение Верховного Суда РФ от 14.01.2019 N 5-КГ18-259).
Поэтому, когда вопреки вашему желанию заключить трудовой договор работодатель предлагает оформить гражданско-правовой, прикрывающий фактические трудовые отношения, это неправомерно.
Признание отношений трудовыми в случае заключения гражданско-правового договора
Если вы были вынуждены заключить гражданско-правовой договор, можно обратиться в суд с иском к работодателю о признании отношений трудовыми. Подтверждением именно трудовых отношений могут быть, в частности, следующие факты:
— в гражданско-правовом договоре нет указания на индивидуально определенную работу, конкретный и конечный результат вашего труда;
— в гражданско-правовом договоре присутствуют термины «должность», «специальность», «заработная плата», «увольнение», «режим работы»; условия о соблюдении определенного режима работы, правил внутреннего трудового распорядка, о подчинении приказам (распоряжениям) работодателя, о выполнении требований охраны труда и техники безопасности, об обязанности работодателя обеспечить вас оборудованием, материалами и инструментом, необходимыми для выполнения работ (Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97; Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2018 N 31-КГ18-1);
— гражданско-правовой договор перезаключается в течение длительного времени;
— работодатель издает в отношении вас приказы и дает распоряжения по вашей работе;
— вы соблюдаете установленный работодателем режим работы, ознакомлены с должностной инструкцией, проходите медицинские комиссии по направлению работодателя, инструктаж по технике безопасности и охране труда;
— вы получаете оплату труда в одно и то же время независимо от объема и характера работы, работодатель выдает вам расчетные листки с указанием в них вашего табельного номера и заработной платы.
С исковым заявлением о признании отношений трудовыми вы можете обратиться в районный суд по месту нахождения работодателя, месту своего жительства либо месту исполнения трудового договора. Такой иск, как вытекающий из трудовых отношений, государственной пошлиной не облагается независимо от результатов рассмотрения судом ваших требований, в том числе в случае частичного или полного отказа в их удовлетворении (ст. ст. 24, 28, ч. 6.3, 9 ст. 29 ГПК РФ; пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ; ст. 393 ТК РФ; п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15).
Исковое заявление должно содержать (ст. 131 ГПК РФ):
— наименование суда, в который вы направляете иск;
— ваши фамилию, имя, отчество, место жительства, желательно номер телефона;
— наименование работодателя и его место нахождения;
— краткое описание сложившейся ситуации с указанием на то, что заключение гражданско-правового договора нарушает ваши права как работника, в том числе право на отпуск, на выплату пособия по временной нетрудоспособности, на защиту от безработицы, на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку, право на охрану труда, в том числе на основе обязательного социального страхования;
— ссылку на обстоятельства, которые подтверждают, что фактически имеют место трудовые отношения, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;
— в просительной части — просьбу к суду о признании сложившихся отношений трудовыми, обязании работодателя заключить трудовой договор, внесении записи в трудовую книжку;
— перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.
К заявлению прилагаются его копия и копии документов, подтверждающих обстоятельства, на которые вы ссылаетесь (ст. 132 ГПК РФ).
Если суд установит, что гражданско-правовой договор фактически прикрывает трудовые отношения между вами и работодателем, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).
Обращение в прокуратуру или трудовую инспекцию
Вы также можете направить жалобу в районную прокуратуру и/или государственную инспекцию труда субъекта РФ. В ней подробно опишите сложившуюся ситуацию, приложите копии гражданско-правового договора и иных имеющихся документов. Жалоба должна содержать наименование прокуратуры или государственной инспекции по труду, в которую она направляется, ваши фамилию, имя, отчество, почтовый адрес, дату жалобы и подпись. Если в жалобе нет вашей фамилии и адреса для ответа, ответ не будет направлен. Ответ на вашу жалобу должен быть отправлен вам в течение 30 дней со дня ее регистрации, этот срок может быть продлен, но не более чем на 30 дней (ст. ст. 10, 22 Закона от 17.01.1992 N 2202-1; ст. 356 ТК РФ; ст. 7, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 11, 12 Закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ).
Рассмотрев жалобу, прокуратура может вынести представление, а государственная инспекция труда — предписание об устранении нарушений трудового законодательства, обязательные к исполнению работодателем (ст. 24 Закона N 2202-1; абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ).
«Электронный журнал «Азбука права», актуально на 21.06.2019
Другие материалы журнала «Азбука права» ищите в системе КонсультантПлюс.
Наиболее популярные материалы «Азбуки права» доступны в мобильном приложении КонсультантПлюс: Студент.
Для исправления обозначенной ситуации в настоящее время обсуждаются механизмы объединения всех юридических консультантов, осуществляющих профессиональное представительство в судах, на базе адвокатуры, ведется поиск путей модернизации форм адвокатских образований, форм организации адвокатской деятельности. Одним из предложений, высказанных в проекте Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, является возможность найма адвоката по трудовому или по гражданско-правовому договору другим адвокатом, адвокатским образованием, филиалом (представительством) иностранной юридической фирмы. По нашему мнению, такая форма организации адвокатской деятельности будет востребована адвокатами.
Прежде всего, подобная форма организации адвокатской деятельности будет востребована преуспевающими адвокатами (адвокатскими образованиями), не имеющими возможности оказать помощь всем многочисленным доверителям, обратившимся к ним, в силу запрета, содержащегося в п. 5 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить. Анализируя отрицательные стороны организации деятельности адвоката в такой форме адвокатского образования, как кабинет, Р.Г. Мельниченко справедливо отмечает, что в случае, если успешная деятельность индивидуального адвоката на рынке юридических услуг создает возможность для расширения бизнеса, этот процесс будет сдерживаться самой юридической природой адвокатского кабинета. Дело в том, что индивидуальному адвокату запрещено нанимать на работу других адвокатов. Часть индивидуальных адвокатов решает эту ситуацию, нанимая на работу помощников и стажеров, однако это не является полноценным выходом из создавшегося положения, так как можно предсказать уход такого сотрудника из кабинета после получения им статуса адвоката. С высказанным мнением, безусловно, необходимо согласиться. Действительно, работа помощников и стажеров не является полноценным выходом из создавшегося положения, прежде всего потому, что ни стажеру адвоката, ни тем более помощнику действующее законодательство не позволяет самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью.
Так, например, в Положении о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки, утвержденном Решением Совета Адвокатской Палаты Вологодской области, сказано, что стажер не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью и не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в общих и арбитражных судах. Что касается ухода помощника или стажера адвоката после получения ими статута адвоката, то он неизбежен, поскольку никакой законной возможности ни у помощника, ни у стажера адвоката для продолжения работы в адвокатском кабинете после получения статуса адвоката на сегодняшний день не имеется. Это замечание справедливо и в отношении стажеров и помощников адвокатов, осуществляющих обучение и подготовку к профессии у адвокатов, объединенных в коллегии адвокатов. Также организация деятельности адвоката на основании трудового договора может быть востребована и вновь принятыми в корпорации адвокатами, лицами, обладающими достаточным объемом теоретических знаний, но не в должной мере обладающими опытом, навыками, умениями, необходимыми для самостоятельного оказания квалифицированной юридической помощи, а также не имеющими своей собственной базы доверителей и должных навыков организации работы.
В таких случаях работающий по найму у другого адвоката (адвокатского образования) адвокат может одновременно решать, как минимум, несколько задач: постепенно приобретать необходимую для самостоятельной работы базу доверителей, учиться самостоятельно организовывать свою работу, совершенствовать свои знания и постоянно повышать свою квалификацию. Закон в числе обязанностей адвоката, называет необходимость постоянно совершенствовать свои знания и повышать квалификацию. В настоящее время формы повышения квалификации адвокатов весьма разнообразны. Адвокатам предоставлено право самостоятельно выбирать форму повышения квалификации. Повышать квалификацию адвокат может, например, на занятиях, организованных Высшими курсами повышения квалификации адвокатов, созданными Решением ФПА РФ в 2004 году (ранее именовались Всероссийскими курсами повышения квалификации адвокатов), адвокат может также пройти обучение по программам повышения квалификации, принятым советами адвокатских палат субъектов РФ. К формам повышения квалификации относятся и опубликование научных статей, участие в работе научно-практических конференций, преподавание юридических дисциплин в высших и средних учебных заведениях, защита квалификационных работ на присуждение ученой степени кандидата или доктора юридических наук и т. д. Все перечисленные формы, безусловно, достигают цели повышения квалификации специалистов, под которой понимается обновление теоретических и практических знаний специалиста в соответствии с постоянно повышающимися требованиями государственных образовательных стандартов.
С этих позиций необходимо признать, что и работа молодого адвоката по найму у другого адвоката (адвокатского образования) может быть отнесена к формам повышения квалификации адвоката, поскольку очевидно, что такая деятельность позволяет регулярно обновлять теоретические, а самое главное, постоянно совершенствовать практические знания специалиста. Признание работы адвоката на основании трудового договора у другого адвоката (адвокатского образования) формой повышения квалификации обуславливает необходимость введения определенных требований к адвокатам-работодателям. С учетом того, что правом выступать в качестве адвоката-работодателя может обладать не только адвокатское образование или адвокат, осуществляющий деятельность в адвокатском кабинете и имеющий стаж адвокатской деятельности не менее 5 лет, но и адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность в коллегии адвокатов, правомерным условием будет закрепление на законодательном уровне положения о том, что в качестве адвоката-работодателя может выступать адвокат со стажем адвокатской деятельности не менее 5 лет. Как отмечает Р.Г. Мельниченко, продолжительность работы юриста на рынке адвокатских услуг свидетельствует, как минимум, о трех факторах. Во-первых, чем продолжительнее стаж, тем больше объем накопленного опыта. Во-вторых, продолжительность стажа свидетельствует о наличии спроса на услуги конкретного юриста. В-третьих, длительный адвокатский стаж подтверждает, как минимум, отсутствие в карьере адвоката грубых профессиональных ошибок, которые привели бы его к лишению статуса.
В соответствии со ст.1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон N 63-ФЗ) адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом N 63-ФЗ, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Статьей 20 Закона N 63-ФЗ установлено, что формами адвокатских образований являются адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Об избранных форме адвокатского образования и месте осуществления адвокатской деятельности адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты.
Согласно ст.22 Закона N 63-ФЗ два и более адвоката вправе учредить коллегию адвокатов. Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора.
Статьей 25 Закона N 63-ФЗ предусмотрено, что адвокатская деятельность, в том числе коллегий адвокатов, осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.
Существенным условием соглашения является указание на адвоката, принявшего исполнение поручения в качестве поверенного, а также на его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате.
Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
Исчисление и уплата налога на доходы, полученные членами коллегии адвокатов за оказание юридической помощи, производятся в соответствии с положениями гл.23 НК РФ. Статьей 226 НК РФ установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, именуются в данной главе налоговыми агентами. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов (их учреждениями).
Поступившие в кассу (перечисленные на расчетный счет) коллегии адвокатов суммы оплаты за оказание юридической помощи учитываются на лицевых счетах конкретных адвокатов. Они равномерно уменьшаются на следующие расходы: общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов; содержание соответствующего адвокатского образования; страхование профессиональной ответственности; иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Адвокаты, учредившие коллегию адвокатов, заключают гражданско-правовые договоры (соглашения) не с коллегией адвокатов, а с доверителями, которые не являются по отношению к ним налоговыми агентами, поэтому они не вправе претендовать на получение профессиональных налоговых вычетов, установленных п.2 ст.221 НК РФ.
Учитывая установленную ст.226 НК РФ особенность, что налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, являющимися налоговыми агентами по отношению к ним, совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная коллегией адвокатов у налогоплательщика-адвоката, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе.
В связи с этим на адвокатов, являющихся членами коллегии адвокатов, обязанность по представлению декларации по налогу на доходы в соответствии со ст.229 НК РФ не возложена. Они вправе представить такую декларацию в налоговый орган по окончании налогового периода для получения социальных и имущественных налоговых вычетов, установленных ст.ст.219 и 220 НК РФ.
Н.Н.Стельмах
Советник налоговой службы
Российской Федерации II ранга
Подписано в печать
14.04.2004
«Налоговый вестник», 2004, N 5
Загрузка...