В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Обязан ли адвокат обжаловать розыск обвиняемого?»
УТВЕРЖДЕНО:
протокол №07/14 от 24.04.2014 г.
о применении ч.4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката
В настоящее время ч.4 ст. 13 КПЭА действует в редакции, утвержденной Шестым Всероссийским съездом адвокатов 22 апреля 2013 года.
«4. Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:
1) по просьбе подзащитного;
2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный;
3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.
Анализ поступающих жалоб на действия/бездействия адвокатов, запросы самих адвокатов в адвокатскую палату свидетельствуют о том, что на практике указанная норма вызывает сложности в применении. Одни осужденные указывают на то, что адвокат не обжаловал приговор, другие, наоборот, — что адвокат подал такую жалобу без просьбы подзащитного, и последний в ожидании апелляционного рассмотрения месяцами содержится в условиях СИЗО.
Обсудив проблемы, связанные с подачей апелляционной жалобы на приговор, совет считает возможным дать следующие разъяснения:
ВОПРОС: Носит ли указанная норма строго императивный характер?
Отвечая на этот вопрос, совет исходит из следующих посылок:
— у адвоката нет личного интереса в разрешении дела;
— адвокат является квалифицированным юристом, профессиональным советником по правовым вопросам;
— адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного).
Поэтому принятие адвокатом решения обжаловать или не обжаловать приговор прежде всего должно быть обусловлено волей подзащитного, выраженной в его просьбе.
Следовательно, обязанность обжаловать приговор по просьбе подзащитного (п.1 ч.4 ст.13 КПЭА) носит императивный характер.
Неисполнение этого предписания влечет для адвоката негативные последствия в виде привлечения к дисциплинарной ответственности.
Требования к адвокату о необходимости обжаловать приговор, содержащиеся в п.п.2,3 ч.4 ст.13 КПЭА, вряд ли следует рассматривать как императивные.
На первый взгляд, такое обжалование является обязанностью адвоката не зависимо от воли подзащитного; оно обусловлено либо расхождением позиции адвоката и принятым судом решением, либо достаточной компетентностью защитника, который видит изъяны в судебном приговоре и основания к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.
Однако к этому следует относиться с особой осторожностью.
Практика показывает, что подача стороной защиты апелляционной жалобы провоцирует сторону обвинения на принесение апелляционного представления. Само же апелляционное производство допускает поворот к худшему.
Кроме того, позиция защитника в процессе чаще всего обусловлена позицией подзащитного (по крайней мере, не должна с ней расходиться, чтобы не было допущено нарушения права на защиту). Подзащитный может избрать любой способ защиты вплоть до отрицания самых очевидных фактов. Позиция может избираться только на стадию судебного разбирательства. Она не обязательно остается неизменной. Подзащитный может быть удовлетворен существом приговора, несмотря на то, что он противоречит его позиции в процессе.
Здесь важную роль играет компетентность адвоката, его умение найти несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, выявить нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильное применение уголовного закона, обосновать несправедливость приговора.
Но даже при наличии выявленных адвокатом оснований для обжалования приговора следует помнить, что подзащитный может быть против обжалования. В этом случае воля подзащитного является определяющей, но должна быть зафиксирована в письменной форме.
Таким образом, совет палаты считает, что:
— по основаниям п.1 ч.4 ст.13 КПЭА адвокат безусловно обязан обжаловать приговор (императивное требование);
— основания п.2 ч.4 ст.13 КПЭА сами по себе не являются безусловными и намерение обжаловать приговор должно быть выражено волеизъявлением подзащитного;
— в основе обжалования по п.3 ч.4 ст. 13 КПЭА лежит усмотрение адвоката и согласие подзащитного на обжалование.
В любом случае адвокат обязан разъяснить своему доверителю существо приговора, возможные последствия подачи жалобы, отказа от ее подачи, а равно отказа от ранее поданной жалобы на приговор.
ВОПРОС: Как поступать, если подзащитный не дает поручения на обжалование приговора и письменно не фиксирует отказ от обжалования?
Умение находить контакт с доверителем, находящимся в подавленном состоянии после провозглашенного приговора, есть проявление профессионализма в работе. Адвокат должен быть не только правовым советником, он должен также обладать навыками психолога и медиатора.
Если же конструктивного взаимодействия на этом этапе отношений не получается, если доверитель (подзащитный) не высказывает просьбу обжаловать судебный акт и не фиксирует отказ от обжалования, полагаем в данной ситуации руководствоваться собственным усмотрением применительно к п.3 ч.4 ст. 13 КПЭФ.
ВОПРОС: Распространяются ли требования ч.4 ст. 13 КПЭА на случаи принятия судом решений по избранию и продлению меры пресечения, по отказу в условно-досрочном освобождении, по вопросам исполнения приговора и пр.?
Указанная норма КПЭА обязывает адвоката к совершению процессуальных действий после провозглашения приговора, то есть после окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.
Следовательно, требования ч.4 ст.13 КПЭА прямого отношения к обязательному обжалованию адвокатом постановлений и определений суда не имеют.
Вместе с тем, не следует забывать, что адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности; активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами (ст. 7 ФЗ-63, ст.8 КПЭА).
Поэтому при наличии оснований к обжалованию, а тем более при наличии просьбы доверителя, адвокат обязан это сделать.
Только такой подход свидетельствует о квалифицированном исполнении профессиональных обязанностей.
ВОПРОС: Обязан ли адвокат обжаловать приговор при наличии к тому веских правовых оснований, но при явном нежелании подзащитного обжаловать судебный акт?
Адвокат должен разъяснить доверителю последствия такого пассивного поведения, донести до него аргументы своей правовой позиции.
Если решение подзащитного останется неизменным, адвокат не вправе действовать вопреки его воле за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.
В таком случае Кодекс предписывает зафиксировать отказ от обжалования в письменном виде, скрепив его подписью подзащитного.
ВОПРОС: Подлежит ли оплате труд адвоката (по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ) по составлению апелляционной жалобы?
Безусловно подлежит оплате.
Заявление об оплате труда должно быть подано вместе с апелляционной жалобой в суд первой инстанции, вынесший приговор.
Как об этом ясно сказано в законе, адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Это положение развил Конституционный суд Российской Федерации, разъяснив, что выполнение процессуальных обязанностей защитника предполагает наличие у него ордера на ведение уголовного дела конкретного лица и не ставится в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится дело. Следовательно, действующее правовое регулирование закрепляет уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело.
Таким образом, предъявления какого-либо другого документа, кроме ордера и удостоверения адвоката, для допуска к участию в деле (в том числе соглашения, а также заявлений лиц, интересы которых должен представлять адвокат, либо письменного заявления о согласии подзащитного) уголовно-процессуальный закон от адвоката не требует.
Однако, российский адвокат в своей практике зачастую сталкивается с противодействием следственных органов в допуске его в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу. Особенно часто следователи отказывают адвокату в допуске, если подзащитный находится в розыске, требуя от адвоката предоставления документов, помимо ордера, подтверждающих наличие поручения или согласия фигуранта уголовного дела на защиту.
В подобном споре с участием адвоката Бюро Бытенского В.О., в судебном порядке обжаловавшего неправомерный отказ следователя в допуске адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника обвиняемого, находящегося в розыске, 31 марта 2016 года кассационная инстанция Верховного суда РФ встала на сторону защиты, оставив в силе постановление суда первой инстанции, признавшего предоставление ордера достаточным, и отменив Постановление Президиума областного суда, указавшего на необходимость предоставления дополнительных, кроме ордера, документов.
Следователь по особо важным делам С.А. Котлов ответил адвокату отказом (ответ имеется у редакции), указав, что в соответствии с ч. 1 ст. 50 УПК защитник приглашается подозреваемым, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. В настоящее время следствие не располагает сведениями о наличии поручения либо согласия Х. на осуществление Светланой Кульковой защиты по уголовному делу, в связи с чем оснований для ее участия в деле не имеется.
В постановлении (имеется у редакции) заместитель руководителя СУ по ЮЗАО ГСУ СК РФ по г. Москве К.С. Шевелев указал, что сведения о требовании следователем С.А. Котловым представления копии соглашения с Х. не нашли своего субъективного подтверждения. Отказ следователя в предоставлении адвокату материалов дела для ознакомления основан на нормах уголовно-процессуального законодательства. Следователь также сослался на ч. 1 ст. 50 УПК и отказал в удовлетворении жалобы.
Защитник отметила, что положения ч. 1 ст. 50 УПК РФ следствием применены неправильно, поэтому не могут служить основанием для отказа в предоставлении ей права на вступление в уголовное дело и ознакомлении с материалами уголовного дела в отношении Х. Светлана Кулькова попросила суд признать незаконным и отменить отказ С.А. Котлова и постановление об отказе в удовлетворении жалобы К.С. Шевелева, обязать устранить допущенное нарушение – допустить в качестве защитника и предоставить возможность ознакомления с материалами уголовного дела в отношении Х.
В судебном заседании адвокат доводы жалобы поддержала. Прокурор же полагал, что решение должностных лиц является законным и обоснованным.
Заслушав мнение сторон, суд отметил, что согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием. При этом закон не предусматривает представления адвокатом для подтверждения своих полномочий каких-либо иных документов, подтверждающих волеизъявление обвиняемого на осуществление его защиты конкретным адвокатом, в том числе и соглашения или поручения на осуществление защиты в уголовном деле. Поэтому, отметил суд, действия следователей противоречат требованиям действующего уголовно-процессуального закона, предусматривающим уведомительный, а не разрешительный порядок доступа адвоката к защите обвиняемого.
В связи с этим суд постановил удовлетворить жалобу Светланы Кульковой, признать незаконными решения следователей и обязать устранить допущенные нарушения.
Не согласившись с постановлением, прокуратура обратилась в Московский городской суд. В апелляционном представлении заместитель прокурора ЮЗАО г. Москвы Г.А. Чехоев просил жалобу отменить и направить на новое рассмотрение, поскольку положения ч. 4.1 ст. 49 УПК указывают на необходимость получения согласия от обвиняемого на осуществление адвокатом его защиты, что судом при вынесении решения учтено не было.
Суд указал, что положения ч. 1 ст. 50 УПК регулируют порядок приглашения защитника, круг лиц, уполномоченных его пригласить. Положения ч. 4 ст. 49 УПК определяют условия, при которых защитник вступает в дело – предъявив удостоверение адвоката и ордер. Суд отметил, что при выполнении данных условий положения ч. 1 ст. 50 и ч. 4 ст. 49 УПК реализованы и защитник вступил в дело. Положения ч. 4.1 ст. 49 УПК регулируют период до вступления защитника в дело, позволяя адвокату иметь одно свидание с обвиняемым для обсуждения возможности вступления защитника в дело.
Мосгорсуд отметил, что при отсутствии обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника, орган расследования не вправе препятствовать защитнику, предъявившему удостоверение и ордер на защиту по уголовному делу, в реализации прав, предоставленных ему законом, в том числе знакомиться с материалами дела. Суд указал, что, отказывая при таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства Светланы Кульковой, следователь и руководитель следственного органа ограничили права защитника и нарушили право обвиняемого на защиту.
В связи с этим Мосгорсуд постановил оставить без изменения решение нижестоящего суда, а апелляционное представление – без удовлетворения.
Адвокат с сожалением заметила, что функции прокуратуры все чаще сводятся к поддержанию государственного обвинения и позиции органов предварительного следствия в суде – надзорный орган не обеспечивает права граждан на защиту и не осуществляет контроль за соблюдением следствием норм действующего законодательства.
Загрузка...