Может ли адвокат сдавать в аренду нежилое помещение

В этой статье юрист Евгения Санарова отвечает на вопрос «Может ли адвокат сдавать в аренду нежилое помещение?»

Если нежилое помещение не предназначено для использования в личных целях, сдача его в аренду рассматривается как предпринимательская деятельность. И гражданин должен зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель. Если он будет сдавать такое нежилое помещение в аренду без регистрации в качестве ИП, налоговики доначислят ему НДС. Расскажем подробнее.

Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя необходима, если гражданин ведет предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 23 ГК РФ). Таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ).

При сдаче в аренду своего имущества гражданин систематически (как правило, ежемесячно) получает прибыль от его использования (арендную плату). Но является ли это достаточным для признания его предпринимателем?

В письмах от 25.02.2013 № ЕД-2-3/125@ и от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@ специалисты ФНС России разъяснили, что закон связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с ведением им деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Самого по себе факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно, если эти сделки не образуют деятельности.

По мнению налоговиков, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты:

— изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

— учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;

— взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;

— устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.

При этом специалисты ФНС России отмечают, что признаки предпринимательской деятельности носят оценочный характер. Поэтому квалифицировать в соответствии с ними сдачу в аренду физическим лицом собственного имущества возможно только при наличии полной и всесторонней информации обо всех обстоятельствах его деятельности (письмо от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@).

Некоторые виды нежилых помещений тоже предназначены для использования в личных целях (например, гараж). И, учитывая вышеуказанные разъяснения Пленума Верховного суда, сдача в аренду такого имущества не образует признаков предпринимательской деятельности.

Но большинство нежилых объектов предназначены для использования в коммерческой деятельности, а не в личных нуждах. Кроме того, такие объекты сдаются в аренду коммерческим компаниям, занимающимся предпринимательской деятельностью. В связи с этим Минфин России считает, что доходы, полученные от сдачи в аренду нежилого помещения, подлежат налогообложению как доходы, полученные в результате осуществления предпринимательской деятельности. При этом гражданин имеет возможность самостоятельно выбирать режим налогообложения для своей предпринимательской деятельности (письма от 22.07.2016 № 03-11-12/43108, от 24.06.2016 № 03-11-11/37017).

Эта позиция находит поддержку в судах, причем на высшем уровне. Так, Верховный суд РФ в Определении от 20.07.2018 № 16-КГ18-17 рассмотрел следующую ситуацию. Гражданин сдавал в аренду нежилые помещения и уплачивал с полученных доходов НДФЛ как физическое лицо. Он полагал, что являясь собственником нежилых помещений, вправе сдавать их в аренду на основании гражданско-правовых сделок, что не относится к предпринимательской деятельности. Но налоговики посчитали, что гражданин ведет предпринимательскую деятельность, поэтому, помимо НДФЛ, должен уплачивать и НДС. В результате гражданину был доначислен НДС, а также штрафы за неуплату этого налога и непредставление в установленный срок деклараций по НДС. Гражданин обратился в суд.

Суд первой инстанции поддержал гражданина. При этом арбитры исходили из того, что сдача в аренду принадлежащего физическому лицу на праве собственности имущества является реализацией собственником своего законного права на распоряжение имуществом. Самого по себе факта совершения гражданином возмездных сделок недостаточно для признания его предпринимателем, если такие сделки не образуют деятельности. И поскольку признаки предпринимательской деятельности носят оценочный характер, квалифицировать в соответствии с ними деятельность физического лица по сдаче в аренду собственного имущества возможно только при наличии полной и исчерпывающей информации обо всех обстоятельствах его деятельности. А соответствующие доказательства налоговой инспекцией не представлены.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции не согласился. Он указал, что гражданин сдавал в аренду нежилые помещения, предназначенные для коммерческого использования, юридическому лицу для его коммерческой деятельности. Целью сдачи помещений в аренду являлось систематическое получение прибыли. Следовательно, гражданин вел предпринимательскую деятельность и должен был уплачивать НДС.

С этим согласились кассационный суд и судебная коллегия по административным делам Верховного суда РФ. Высшие арбитры отметили, что о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, осуществляемые систематически на свой риск организованные действия по использованию имущества, направленные на извлечение прибыли. Согласно коду 68.20.2 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2014 аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом является одним из видов экономической деятельности.

Объективным критерием для квалификации деятельности гражданина по передаче имущественных прав на недвижимое имущество как предпринимательской является предполагаемое назначение нежилых помещений, а также вид разрешенного использования земельных участков, на которых расположены нежилые помещения. Спорное имущество предназначено для использования в качестве торговых помещений и расположено на земельных участках, одним из видов разрешенного использования которых является торговая деятельность. В суде налоговым органом было доказано, что нежилые помещения изначально строились и приобретались гражданином для их использования под торговую деятельность. Торговая деятельность, осуществляемая арендатором в этих помещениях, носит рисковый характер. Соответственно, риск наступления неблагоприятных событий, в результате которых продолжение данной деятельности станет невозможным (предпринимательский риск), переносится на арендодателя в виде неполучения ожидаемых доходов.

Таким образом, названные спорные объекты недвижимости не предназначены для использования в личных, семейных или домашних нуждах и в результате деятельности гражданина по сдаче этих помещений в аренду происходит увеличение его экономической выгоды (прибыли). Следовательно, полученные доходы от сдачи в аренду помещений должны квалифицироваться как прибыль от фактической предпринимательской деятельности. И налоговый орган правомерно доначислил НДС.

Аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного суда РФ от 08.04.2015 № 59-КГ15-2, постановлениях АС Поволжского округа от 01.10.2018 № Ф06-36675/2018, от 26.06.2017 № Ф06-21241/2017, Западно-Сибирского округа от 24.04.2018 № Ф04-582/2018, Уральского округа от 27.12.2017 № Ф09-8236/17.

Вопрос: Адвокатское бюро сдает часть принадлежащего ему имущества в аренду. Имеет ли оно право воспользоваться льготой по налогу на имущество организаций в данном случае?
Ответ: Согласно ст. 373 гл. 30 «Налог на имущество организаций» части второй Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) плательщиками налога на имущество организаций признаются российские и иностранные организации, в том числе адвокатские бюро.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в порядке, установленном данным Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Статьей 20 Федерального закона N 63-ФЗ установлено, что адвокаты могут осуществлять адвокатскую деятельность только через адвокатские образования, к которым относится, в частности, адвокатское бюро.
Отношения, возникающие в связи с деятельностью адвокатского бюро, во взаимосвязи положений п. 2 ст. 23 и п. 18 ст. 22 Федерального закона N 63-ФЗ регулируются Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».
Статьей 2 Федерального закона N 7-ФЗ определено, что некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.
Формой адвокатского бюро — некоммерческой организации в соответствии со ст. 8 Федерального закона N 7-ФЗ является некоммерческое партнерство, учрежденное гражданами для содействия ее членам в осуществлении адвокатской деятельности и основанное на членстве. При этом адвокатское бюро вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано.
Пунктом 14 ст. 381 Кодекса установлено, что освобождается от обложения налогом на имущество организаций имущество коллегий адвокатов, адвокатских бюро и юридических консультаций.
Данная норма Кодекса во взаимосвязи с нормами Федеральных законов N N 63-ФЗ и 7-ФЗ, из которых следует, что адвокатское бюро — некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано (в том числе сдавать имущество в аренду), не предусматривает зависимость налоговой льготы от целевого использования имущества в деятельности адвокатского бюро.
Из ст. 374 Кодекса следует, что объектом налогообложения являются основные средства, находящиеся на балансе организации.
Следовательно, адвокатское бюро освобождается от обложения налогом на имущество организаций в отношении имущества, находящегося на его балансе, вне зависимости от сдачи имущества в аренду.
Н.А.Гаврилова
Заместитель начальника
отдела имущественных
и прочих налогов
Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
Минфина России
07.09.2006

АДВОКАТОВ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Президентам адвокатских
палат субъектов РФ

В Федеральную палату адвокатов поступили тревожные сообщения из адвокатских палат Республики Алтай, Волгоградской, Псковской, Ростовской Ульяновской областей и других субъектов РФ о выставлении государственных и муниципальных нежилых помещений, арендуемых адвокатскими образованиями или их филиалами, на конкурсы по продаже права аренды на эти помещения.

Этот же порядок территориальные органы по управлению государственным и муниципальным имуществом распространяют на уже арендуемые помещения, что выражается в отказе адвокатским образованиям в пролонгации договоров аренды в связи с проведением конкурсов и аукционов на сдачу в аренду занимаемых ими помещений.

С учетом изложенного рекомендуем:

1. Довести позицию Федеральной палаты адвокатов по вопросам выделения адвокатским образованиям служебных помещений и пролонгации договоров аренды помещений, занимаемых адвокатскими образованиями и их филиалами, до сведения руководителей, а также органов законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, руководителей территориальных органов Федеральной антимонопольной службы.

2. Предложить адвокатским образованиям и их филиалам в соответствии с требованиями статьи 621 ГК РФ письменно уведомлять арендодателей о желаний заключить с ними договор аренды государственных или муниципальных помещений на новый срок до окончания действия договора аренды. Одновременно предупредить арендодателей о праве оспаривания договоров, заключенных арендодателем с иными, кроме адвокатских образований, победителями конкурса или аукциона на аренду государственного или муниципального имущества.

З. Предложить адвокатским образованиям и их филиалам обжаловать действия арендодателей в суд, принимать иные меры возможного реагирования, понуждаюшие органы государственной власти к содействию адвокатской деятельности, соблюдению гарантий независимости адвокатуры и обеспечению доступности для населения юридической помощи в случаях выселения адвокатских образований и их филиалов из занимаемых государственных или муниципальных помещений, право аренды которых по конкурсу перешло к другим арендаторам.

4. Ускорить, по возможности, исполнение задания о предоставлении информации по вопросам обеспечения адвокатских образований служебными помещениями (исх. № 589-12/08 от 4 декабря 2008 г.). В пояснительных записках указать случаи выставления государственных или муниципальных помещений арендуемых адвокатскими образованиями, на торги по продаже права аренды помещений на конкурсной основе.

Об изложенном проинформирован Председатель Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству Плигин В.Н. для возможного урегулирования данного вопроса на законодательном уровне.

О сложившейся ситуации 10 декабря 2008 г. проинформирован Департамент правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции Российской Федерации для принятия необходимых мер реагирования.

Федеральной палатой адвокатов также направлено соответствующее обращение в Федеральную антимонопольную службу.